Cessione del credito nella pubblica amministrazione

Cessione del credito nella pubblica amministrazione

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Cessione del credito

Un importante articolo in cui si affrontano le complesse questioni di natura giuridica inerenti alla cessione del credito nella pubblica amministrazione, pubblicato sul prestigioso periodico la “Rivista della Guardia di Finanza”

– bimestrale a carattere giuridico, economico e tecnico professionale marzo-aprile 2009 n.2. Un articolo che per quanto datato conserva la sua validità giuridica, configurandosi come un utile strumento per chiunque operi nella pubblica amministrazione.

1. La cessione del credito nell’ordinamento privatistico. 2 La cessione del credito nell’ordinamento pubblicistico: A) Crediti verso lo Stato: B) Crediti verso enti pubblici diversi dallo Stato; C) La Disciplina del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006. 3 Il pagamento: 1) la verifiche degli elementi della cessione; 2) la verifica dell’assenza di situazioni debitorie; 3) Il fallimento del cedente.

1 La cessione del credito nell’ordinamento privatistico.
La cessione del credito è un istituto di diritto privato, disciplinato dal codice civile all’art. 1198 e consiste in un contratto con cui il creditore, detto cedente, trasferisce il proprio credito ad un altro soggetto, detto cessionario, con la conseguenza per il debitore di adempiere non più nei confronti del creditore originario, ma di quello subentrato.
Ai fini del trasferimento del credito, non è necessario il consenso del debitore, in quanto per esso è giuridicamente irrilevante la persona del creditore, essendo indifferente corrispondere all’uno o all’altro.
Il debitore, tuttavia, deve essere portato a conoscenza della cessione, per poter provvedere correttamente all’adempimento dovuto. Diversamente, egli riterrà di essere obbligato sempre nei confronti del creditore originario.
La cessione del credito, pertanto, per produrre i suoi effetti nei confronti del debitore, occorre che gli venga notificata (dal cedente o dal cessionario) o che sia da lui accettata (art. 1264 del codice civile).
La cessione del credito, quindi, sostanzialmente, da luogo ad una modificazione soggettiva dell’obbligazione, subentrando al creditore originario un nuovo creditore, lasciando, per il resto, inalterata l’obbligazione.
Il credito ceduto, pertanto, si trasferisce al cessionario con i privilegi, le garanzie personali e reali, nonché con gli accessori (art. 1263 del codice civile) e il debitore può opporre le stesse eccezioni che poteva opporre al cedente.
La normativa indicata viene in parte derogata, qualora la cessione riguardi un credito verso la pubblica amministrazione.

2 La cessione del credito nell’ordinamento pubblicistico.
La disciplina pubblicistica della cessione del credito, è in parte differente da quella regolata dal codice civile, in quanto il legislatore ha introdotto un corpo di norme di diritto speciale, volti a garantire maggiormente l’interesse pubblico, che la Pubblica Amministrazione deve necessariamente perseguire.
Al riguardo, tuttavia, occorre, preliminarmente distinguere tra la cessione del credito verso lo Stato e quella verso altre Pubbliche Amministrazioni.

– A) Crediti verso lo Stato.
Per quanto attiene la cessione del credito verso lo Stato, l’impianto normativo è costituito dal R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 (Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato), con gli artt. 69 e 70, e dal R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato) con gli artt. 69, 506 e 508.
Di dette norme, gli articoli che si distinguono per la loro valenza generale, dettando i principi generali dell’istituto, sono l’art. 69 e l’art. 70 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440.
L’articolo 69, infatti, stabilisce la forma che la cessione deve assume e la sua modalità di comunicazione.
Al comma 1, di detto articolo è stabilito: “Le cessioni, le delegazioni, le costituzioni di pegno, i pignoramenti, i sequestri e le opposizioni relative a somme dovute dallo Stato, nei casi ammessi dalle leggi, debbono essere notificate all’amministrazione centrale ovvero all’ente, ufficio o funzionario cui spetta ordinare il pagamento”.
Al successivo comma 3, invece, si richiede che : “Le cessioni, le delegazioni, le costituzioni di pegno e gli atti di revoca, rinuncia o modificazioni di vincolo devono risultare da atto pubblico o da scrittura privata autenticata da notaio”.
Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che la forma richiesta dalla norma è necessaria per l’opponibilità della cessione (Cass. 20 novembre 1975, n 3887; Cass. 23 novembre 2000, n. 15153).
L’art. 70, invece, introduce una deroga al principio privatistico della liberà cedibilità del credito, sancito dall’art. 1260 del codice civile, stabilendo, al comma 3: “.Per le somme dovuto dallo Stato per somministrazioni, forniture ed appalti devono essere osservate le disposizioni dell’art. 9, allegato E, della legge 20 marzo 1865, n. 2248”.
Il richiamato articolo 9 della legge n. 2248 del 1865 prevede: “Sul prezzo dei contratti in corso non potrà avere effetto sequestro né convenirsi cessione se non vi aderisca l’amministrazione interessata”.
Il suddetto atto di adesione si configura come un semplice requisito di efficacia, sia per la lettera della fonte normativa che per la mancanza di una struttura di un provvedimento di autorizzazione o di approvazione, richiesto per soli contratti in corso. Con la cessazione del rapporto contrattuale, infatti, non trova più applicazione la disciplina del combinato disposto dell’ art. 70 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 e dell’art. 9 della legge n. 2248 del 1865(Cass. 3 ottobre 2000, n. 13075; Cass. 1 febbraio 2007, n. 2209).
Al riguardo, la giurisprudenza ha puntualizzato che l’adesione dell’amministrazione è necessaria solo per i rapporti di durata (appalto o somministrazione), nonché per le concessioni di costruzioni(Cass. 17 gennaio 2003, n. 663), poiché la deroga rispetto all’art. 1260 del Cod. Civ., soddisfa l’esigenza di garantire la regolarità dell’esecuzione, che non è ravvisabile negli ordinari contratti, che soggiacciono alle regole comuni (Cass. 28 gennaio 2002, n. 981).
Le deroghe poste dalla richiamata normativa, limitative della libertà del creditore cedente, si possono quindi riassumere: nella redazione in forma pubblica o nell’autentica notarile della scrittura privata della cessione, nella sua notifica e nell’adesione da parte dell’amministrazione interessata, qualora il contratto sia in corso di esecuzione.
In relazione alla richiamata normativa, si è posta la problematica della sua applicabilità anche ad enti pubblici diversi dallo Stato, in considerazione che la ratio di detta normativa è volta a garantire la permanenza della destinazione delle somme erogate all’effettiva soddisfazione degli oneri correlati alla controprestazione del privato contraente e quindi alla tutela di un interesse pubblico generale.
Tale possibilità, tuttavia, appare preclusa dalla lettera e dalla natura della norma.
L’art. 69 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, infatti, riferendosi esclusivamente “alle somme dovute dallo Stato” esclude la possibilità della sua applicazione al di fuori di tale ambito, non potendo, peraltro, essere oggetto di interpretazione analogica trattandosi di norma speciale, così come previsto dall’art.14 dell’applicazione della norma generale.
D’altra parte appare preclusa anche un’interpretazione estensiva, la quale pur ritenuta consentita dalla giurisprudenza (Cass. pen, sez. V, dell’8.011980, n. 1033;Cass. pen. , sez. IV n. 141; Cass. 76/2004 21.01.1981) in relazione alle norme penali ed eccezionali, non può estendersi oltre i limiti massimi della portata semantica, secondo l’uso linguistico generale. Conseguentemente, nella fattispecie, non è possibile dar luogo ad una interpretazione che si estenda oltre la nozione di Stato.
In merito alla questione in esame, la giurisprudenza è intervenuta più volte, pronunciandosi sull’applicabilità dell’art. 69 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 anche ad enti pubblici diversi dallo Stato (Cass. 20 novembre 1975, n. 3887; 23 febbraio 1984, n. 1286; 3 aprile 1992, n. 4105; 11 dicembre 1996, n. 11041).
La Suprema corte, tuttavia, recentemente ha preliminarmente evidenziato che pur constatando una giurisprudenza che afferma “che la disciplina della cessione dei crediti verso lo Stato dettata dall’art. 69, comma 3, r.d. n. 2240 del 1923 sia riferibile alla P.A. nel suo complesso (enti pubblici territoriali compresi)”, non è, tuttavia in essa possibile “evincere una motivata affermazione” (Cass. 26 giugno 2008, n. 17496).
Per poi concludere:“Ne deriva che, nell’ambito del contesto normativo applicabile alla fattispecie ratione temporis, il disposto dell’art. 69, comma 3, del r.d. n. 2440 del 1923, specificatamente riguardante l’amministrazione statale, non era direttamente applicabile al caso di specie, in mancanza di un esplicito richiamo ivi contenuta nell’ordinamento degli enti locali. Né detta norma poteva essere applicata per analogia – stante il suo carattere eccezionale – alle cessioni di credito verso gli enti locali, nascenti da attività svolte con mezzi privatistici, derogando il disposto dell’art. 69, comma 3, alla normativa generale privatistica in materia di cessione di crediti (artt. 1260 e segg. Cod. civ.)”.

– B) Crediti verso enti pubblici diversi dallo Stato
Il Legislatore, successivamente e probabilmente in considerazione della problematica connessa alla specificità della richiamata normativa contabile, ha introdotto una nuova disciplina unicamente per i soli contratti aventi per oggetto i lavori pubblici, regolamentando, tra l’altro, in modo diverso la cessione di credito.
In materia di lavori pubblici, infatti, la legge quadro dell’11 febbraio 1994, n. 109 (c.d. legge Merloni) ed i successivi provvedimenti attuativi ad essa collegati, apportano modifiche sostanziali nell’ambito della cessione dei crediti, derivanti da contratti di appalto dei lavori pubblici.
Tali innovazioni si ricollegano, sostanzialmente, all’art. 26 della legge n. 109/94 e agli artt. 115 e 231 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (Regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994, n. 109).
La legge n. 109/94 all’art. 26, comma 5, ha previsto: “le disposizioni di cui alla legge n. 52/1991 sono estese ai crediti verso le pubbliche amministrazioni derivanti da contratti di appalto di lavori pubblici e da contratti di progettazione nell’ambito della realizzazione dei lavori pubblici”.
La legge n. 52/1991disciplina la cessione dei crediti di impresa, apporta delle innovazioni in materia.
La suddetta normativa prevede innanzitutto una limitazione di carattere soggettivo, stabilendo che la cessione dei crediti di impresa può avvenire unicamente a favore di soggetti determinati, quali banche ed intermediari finanziari disciplinati dalle leggi in materia bancaria e creditizia, il cui oggetto sociale preveda l’esercizio dell’attività di acquisto di crediti d’impresa.
Per quanto attiene, invece, più specificatamente al credito la richiamata legge introduce due rilevanti innovazioni, consentendo la cessione di crediti futuri e dei crediti in massa.
L’imprenditore, infatti, può legittimamente cedere anche i crediti che devono ancora sorgere ed essi, come quelli esistenti, possono cedersi in massa. Questi ultimi, tuttavia, possono riguardare solamente crediti che sorgeranno da contratti da stipulare in un periodo di tempo non superiore a ventiquattro mesi.
La richiamata legge n. 52 del 1991, tuttavia, non prevedendo al riguardo ulteriori disposizioni, rimanda alle norme del codice civile.
Nella cessione di crediti futuri, pertanto, il cessionario potrebbe diligentemente chiedere la garanzia ai sensi dell’art. 1266. Con l’imposizione di una garanzia, ovvero stabilendo l’obbligo di risarcire il danno derivante dalla mancata soddisfazione del cessionario, infatti, si può legittimamente ritenere che si configuri una deroga al principio generale per cui un contratto avente ad oggetto un bene inesistente è nullo.
Diversamente, in mancanza di tale garanzia la cessione del credito futuro, si configurerebbe come un contratto aleatorio per volontà delle parti.
Per quanto attiene, invece, i crediti di massa, occorre evidenziare che il D.L.vo 1 settembre 1993, n. 385 (testo unico bancario), ai sensi dell’art. 58, comma 4, prevede per l’opponibilità al creditore ceduto la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale, in luogo della notifica, in deroga al principio di conoscenza effettiva ai sensi dell’art. 1264 del codice civile.
L’art. 115 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, invece, prevede che la cessione deve essere stipulata mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve essere notificata alla pubblica amministrazione, la quale la può rifiutare entro quindici giorni, con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario.
L’art. 231 di detto D.P.R., raccordandosi al predetto art. 115, abroga l’art. 339 della legge 2248 del 1865, che vietava qualunque cessione di credito e qualunque procura che non fossero riconosciute.

– C) La disciplina del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006.
Il quadro normativo in materia di cessione del credito, è stato nuovamente modificato, con il decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006 (Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture).
Il legislatore, infatti, con detto decreto nell’unificare la disciplina degli appalti pubblici, riprende quanto già disposto dalla normativa previgente in materia di cessione del credito, ad eccezioni dell’art. 70 R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, estendendo la normativa a tutti i crediti verso le stazioni appaltanti pubbliche, prescindendo che si tratti di lavori, servizi o forniture o che il credito sia verso lo Stato o altre Pubbliche Amministrazioni.
Il decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006, infatti, abroga, all’art. 255, la legge 11 febbraio 1994, n. 109 e l’art. 115 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e disciplina la cessione del credito all’art. 117.
Detto articolo, innanzitutto, estende le disposizioni della legge 21 febbraio 1991, 52, a tutte le cessioni di credito derivanti da contratti di appalto, ivi comprese i servizi e le forniture.
La norma in esame, prevede che la cessione deve essere effettuata dall’appaltatore a banche o intermediari finanziari disciplinati dalle leggi in materia bancaria e creditizia, il cui oggetto preveda l’esercizio dell’attività di acquisto dei crediti d’impresa. Stabilisce, poi, che deve essere redatta con forma vincolata (ovvero atto pubblico o scrittura privata autenticata) e notificata alla Pubblica Amministrazione debitrice, la quale la può rifiutare con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario, entro quindici giorni dalla notifica della cessione (art. 117, comma 2 e 3,).
Il legislatore, quindi, anziché richiamare la normativa di cui all’art. 70 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, ripropone sostanzialmente quella dell’art. 115 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, non prevedendo un atto di adesione alla cessione del credito da parte della Pubblica Amministrazione, ma la facoltà di rifiutarla entro il termine di quindici giorni dalla sua notifica. In mancanza si configura l’istituto del silenzio assenso.
L’art. 117, infine, riprendendo quanto già disposto dall’art. 115 del D.P.R. 554/1999, si chiude richiamando la disciplina civilistica della cessione del credito, prevedendo espressamente che il debitore ceduto può opporre al cessionario, tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre al cedente in base al contratto d’appalto.
Il decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006, in conclusione, pur non innovando in materia, ha l’indubbio merito di aver unificato la disciplina della cessione del credito nell’ambito della Pubblica Amministrazione, colmando il vuoto legislativo relativo alle cessioni di credito verso enti pubblici diversi dallo Stato, per forniture e servizi.
Prima di tale intervento legislativo, infatti, come si è visto, la sola cessione dei crediti verso lo Stato, trova, nella normativa contabile, la disciplina di tutte le sue fattispecie, comprendendo ogni contratto di appalto, indipendentemente che si tratti di lavori, forniture o servizi. Diversamente, la cessione dei crediti verso enti pubblici diversi dallo Stato, trovava una sua specifica disciplina unicamente per il lavori pubblici.
La legge quadro dell’11 febbraio 1994, n. 109, infatti, estendendo, con l’art. 26, comma 5, le disposizioni della legge n. 52/1991 ai soli crediti verso pubbliche amministrazioni derivanti da contratti d’appalto di lavori pubblici, concessioni di lavori pubblici e da contratti di progettazione nell’ambito della realizzazione di lavori pubblici, lasciava fuori quelli derivanti da contratti di fornitura e servizi, pur costituendo espressione di attività d’impresa. Alle cessioni relative a detti contratti di servizi e forniture, pertanto, non essendo applicabile, per le ragioni esposte, la normativa contabile (artt. 69 e 70 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440) e non essendo disciplinati dalla legge n. 109 del 1994, non trovavano disciplina, con la conseguenza dell’incongruenza che nessuna deroga al regime civilistico era per esse prevista.
Il richiamato decreto legislativo n. 163 del 2006, tuttavia, non ha risolto tutte le problematiche inerenti alla disciplina della cessione del credito nell’ambito della Pubblica Amministrazione.
Esso, infatti, a differenza della normativa contabile, non effettua alcuna distinzione fra fornitura eseguita ed in corso di esecuzione, con la conseguenza che la disciplina prevista per la cessione del credito si applica indistintamente ad entrambe le fattispecie. La pubblica Amministrazione, pertanto, può nei termini di legge rifiutare la cessione anche in relazione ad un contratto concluso, che appare oggettivamente immotivata.
Il decreto legislativo n. 163 del 2006, inoltre, non abroga l’art. 9 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, il quale all’allegato. E, richiede l’adesione della Pubblica Amministrazione per che la cessione del credito, inerente ad un contratto in corso di esecuzione.
L’art. 70 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, che attiene specificatamente ai soli crediti dello Stato, è tutt’ora vigente.inoltre

3 Il pagamento
Con la cessione del credito, come si è visto, effettuata nei modi e nei termini previsti dall’art. 117 del Dl.vo 163/2006, e non rifiutata nei termini prescritti, il credito si trasferisce dal cedente al cessionario, con la conseguenza che la Pubblica Amministrazione deve corrispondere il relativo pagamento al cessionario, a cui può opporre le stesse eccezioni che poteva opporre al cedente in base al contratto con questi stipulato.
La Pubblica Amministrazione, conseguentemente, a seguito della cessione ne deve verificare innanzitutto la regolarità, salvo gli ulteriori riscontri volti ad accertare situazioni creditorie.

1) la verifiche degli elementi della cessione .
La Pubblica Amministrazione a seguito della notifica, deve, pertanto, preliminarmente e tempestivamente riscontrare che la cessione del credito abbia i requisiti di legge, verificandone la forma e la soggettività del cessionario.
Per quanto attiene al primo elemento, la cessione del credito deve essere stipulata con forma vincolata (atto pubblico o scrittura privata). Al riguardo, si evidenzia che la mancanza della forma prescritta, è ritenuta dalla giurisprudenza causa di inefficienza, prescindendo dalla sua notifica.
La Corte di Cassazione8, infatti, ha affermato che la cessione del credito in tanto è produttiva di effetti nei confronti della Pubblica Amministrazione, in quanto la cessione sia stata fatta per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. Da ciò consegue che in deroga al principio posto dall’art. 1264, comma secondo, del codice civile, il pagamento effettuato dalla Pubblica Amministrazione al cedente, anziché al cessionario, pur dopo che le sia stata notificata la cessione non effettuata nelle forme indicate, produce effetto liberatorio, essendo irrilevante la conoscenza da parte della Pubblica Amministrazione dell’avvenuta cessione. La cessione, tuttavia, se è stata accettata dalla pubblica Amministrazione, comporta che essa non è liberata nei confronti del cessionario, qualora il pagamento venga effettuato al cedente.
Per quanto attiene al secondo elemento, occorre verificare che la cessione sia effettuata nei confronti di un soggetto, che abbia la qualificazione richiesta dalla legge n. 51 del 1991.
La cessione, infine, deve essere notificata alla Pubblica Amministrazione.
Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che la notifica de qua non si identifica con quella prevista dall’ordinamento processuale, essendo un atto a forma libera consistente in una dichiarazione ricettizia9. A tal proposito, qualora la notificazione sia effettuata con la forma scritta, essa non deve necessariamente essere sottoscritta dal cedente, essendo sufficiente il riscontro di elementi inequivoci circa la provenienza della stessa, volti a garantire al debitore un’agevole conoscenza dell’avvenuta cessione.

2) la verifica dell’assenza di situazioni debitorie.

Oltre al riscontro dei predetti elementi prescritti per la cessione del credito, occorre, sia pure per il profilo specifico della responsabilità per danno erariale, dar luogo agli adempimenti previsti, recentemente, dal legislatore, in materia di pagamenti da parte delle Pubbliche Amministrazioni.
Il decreto legge 3 ottobre 2006, n. 262, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286, infatti, ha introdotto l’art. 48 bis al D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602.
Detto art. 48 bis prevede: “Le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a diecimila euro, verificano anche per via telematica, se il beneficiario è inadempiente all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo e, in caso positivo, non procedono al pagamento e segnalano la circostanza all’agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell’esercizio dell’attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo”.
Tale disposizione non è completamente nuova, in quanto già l’art. 69, ultimo comma, del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 prevede che “Qualora un’amministrazione dello Stato che abbia, a qualsiasi titolo, ragione di credito verso gli aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo”.
Il suddetto procedimento, ovvero il c.d. fermo amministrativo, prevede tre fasi:
la richiesta di sospensione del pagamento da parte della pubblica Amministrazione creditrice, che costituisce appunto il fermo amministrativo;
la sospensione del pagamento, a titolo cautelativo, da parte della Pubblica Amministrazione debitrice;
il provvedimento definitivo, con il quale si dispone la revoca del fermo o il versamento all’erario per conto della Pubblica Amministrazione che ha operato il fermo.
La Pubblica Amministrazione creditrice, pertanto, emesso il provvedimento con cui dispone il fermo amministrativo lo deve rendere noto, comunicandolo, con nota circolare, a tutte le amministrazioni dello Stato.
In merito alla suddetta procedura, occorre evidenziare che per la richiesta di fermo è sufficiente una ragione di credito che sia certa, probante o comunque ragionevole10, mentre per il provvedimento definitivo occorre che il credito abbia i requisiti della liquidità ed esigibilità, richiesti dall’art. 1243 del codice civile.
Il fermo amministrativo, pertanto, può essere richiesto anche se il credito sia contestato, ma sia ragionevole ritenerne l’esistenza, salvo il giudizio di temerarietà ed arbitrarietà della lite11, tenendo conto che è ravvisabile un eccesso di potere nel provvedimento di fermo in cui vi sia sproporzione quantitativa tra credito vantato e valori vincolati12.
La descritta procedura è oggettivamente complessa ed articolata ed inoltre, per espresso richiamo dell’art. 69 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, riguarda i soli crediti dello Stato.
La nuova normativa, di cui all’art. 48 bis al D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, invece,grazie alla innovazione informatica, è indubbiamente più snella e quindi più rispondente ai criteri di economicità ed efficacia, elaborati prima dalla dottrina e successivamente sanciti dalla legge n. 241/90. Essa, inoltre, investe tutti crediti della Pubblica Amministrazione, nonché a quelli delle società a prevalente partecipazione pubblica, per un valore superiore ai 10.000 euro.
La suddetta procedura prevede che ogni Pubblica Amministrazione prima di effettuare un pagamento, consulti in via telematica l’archivio informatico gestito da Equitalia S.p.A., procedendo al pagamento se l’interrogazione è negativa.
Qualora, invece, il beneficiario del pagamento risulti inadempiente, il pagamento deve essere sospeso, in attesa della relativa conferma, che Equitalia S.p.A deve comunicare entro trenta giorni dall’interrogazione effettuata, con l’indicazione dell’importo dell’inadempimento.
Nel qual caso la Pubblica Amministrazione procederà al pagamento nei confronti di Equitalia S.p.A. se l’inadempimento è parti all’importo del pagamento da corrispondere, oppure se è ad esso inferiore, provvederà al versamento della quota relativa all’inadempimento ad Equitalia S.p.A. e la differenza al beneficiario.
Diversamente, se Equitalia comunica il venir meno dell’inadempimento o non effettua nessuna comunicazione nel predetto termine di trenta giorni, il pagamento verrà corrisposto al beneficiario.
La procedura esaminata, tuttavia, pone la problematica, relativamente alla cessione di credito, ovvero su quale soggetto effettuare la verifica di eventuali situazioni debitorie.
Al riguardo, la circolare del Ministero dell’Economia e delle Finanze- Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato -, n. 22 del 29 luglio 2008, ha chiarito che la verifica in questione deve essere effettuata unicamente nei confronti del cedente, indipendentemente se la cessione sia avvenuta con o senza il consenso della Pubblica Amministrazione. Ciò in ragione del fatto che il cessionario subentra nei rapporti con la Pubblica Amministrazione, in virtù di un contratto stipulato fra privati e pertanto non sussistono i presupposti per poter procedere nei suoi confronti. La Pubblica Amministrazione, d’altra parte, è comunque garantita nei confronti del cessionario, potendo opporgli tutte le eccezioni che poteva far valere nei confronti del cedente.
Tale interpretazione, tuttavia, non è del tutto confacente.
Essa, infatti, è certamente rispondente all’esigenza di escludere comportamenti elusivi della norma, in quanto se la verifica de qua fosse effettuata sul cessionario anziché sul cedente, questi, qualora inadempiente nei confronti della Pubblica Amministrazione, potrebbe evadere il controllo con la cessione del credito. D’altra parte, tuttavia, il suddetto controllo sul cedente, non garantisce pienamente la Pubblica Amministrazione, non tutelandola in tutte le fattispecie.
Il materia di appalti pubblici, infatti, la cessione del credito è, come si è visto, disciplinata dal decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006, all’art. 117, il quale, all’ ultimo comma, prevede che la Pubblica Amministrazione può opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente in base al contratto relativo a lavori, servizi, forniture, progettazione, con questo stipulato.
La tutela de qua, pertanto, viene meno nell’ipotesi in cui l’inadempimento di cartelle esattoriali da parte del cedente, si definisca successivamente al mancato rifiuto della cessione da parte della Pubblica Amministrazione.
In siffatta ipotesi, infatti, la stazione appaltante, in qualità di Pubblica Amministrazione debitrice, in sede di pagamento, può opporre al cessionario solamente le eccezioni inerenti al contratto di appalto e non anche la fattispecie prevista dall’art. 48 bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602.
Nella richiamata circolare, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, inoltre, esclude dalla verifica in questione il cessionario, in ragione della natura privatistica della cessione. Essa, infatti, consiste in un contratto, con il quale il cessionario subentra al cedente nello stesso rapporto obbligatorio e in virtù di tale modificazione soggettiva sono opponibili al cessionario le stesse eccezioni opponibili al cedente, con la conseguenza che esperita la verifica de qua nei confronti del cedente si esaurisce tale procedura.
Tale determinazione, indubbiamente, risponde pienamente alla natura giuridica della cessione del credito, quale istituto privatiscico.
Nell’ambito dell’attività pubblica, tuttavia, la cessione del credito è assoggettata ad una disciplina che deroga quella civilistica, non trovando l’istituto in tale settore automatico trasferimento.
Al riguardo, si osserva che l’articolo 69 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, prevede la possibilità di dar luogo al fermo amministrativo per ogni credito, a qualsiasi titolo, vantato da una amministrazione dello Stato. Il suddetto articolo, quindi, non preclude la possibilità di dar luogo al fermo amministrativo nei confronti del cessionario, qualora inadempiente nei confronti dell’erario, potendo l’amministrazione dello Stato disporlo, qualora abbia, appunto, a qualsiasi titolo, ragione di credito.
Per tale ragione, per i crediti dello Stato, non appare impedito neppure il controllo ex art. 48 bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602.
Alla luce di quanto esposto, considerato che l’art. 48 bis al D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 non contempla la cessione del credito e quanto previsto dalla circolare del Ministero dell’Economia e delle Finanze- Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato -, n. 22 del 29 luglio 2008 , appare opportuno per una maggiore tutela dell’interesse pubblico, che ogni singola Pubblica Amministrazione, qualora non vi siano motivi di rifiuto, dia luogo ad una adesione, prevedendo espressamente la possibilità di opporre ogni eccezione a qualsiasi titolo, sia al cedente che al cessionario.

4) Il fallimento del cedente.
Una questione di particolare rilevanza nell’ambito della cessione dei crediti derivanti da contratti di appalti pubblici, è certamente costituita dal fallimento del cedente, in quanto la Pubblica Amministrazione deve corrispondere correttamente il pagamento.
In merito, infatti, considerando che la procedura fallimentare si configura come terzo nei confronti del cessionario, occorre tener conto della opponibilità della cessione nei confronti dei terzi, alla luce delle specifiche normative applicabili nell’ambito della Pubblica Amministrazione.
In linea generale, l’opponibilità della cessione si realizza con la notifica della cessione al debitore ceduto o con la sua accettazione con atto di data certa anteriore al fallimento.
La legge 21 febbraio 1991, n. 52, tuttavia, introduce una deroga a tale principio per i crediti d’impresa, svincolando l’efficacia della cessione dal regime dell’art. 1265 del codice civile, prevedendo diverse condizioni di opponibilità al fallimento. In particolare l’art. 5, comma1, stabilisce che “la cessione è opponibile al fallimento del cedente dichiarato dopo la data del pagamento, salvo quanto disposto dall’articolo 7, comma 1”, purché sia rispettate due condizioni.
Da una parte, si richiede che “il cessionario abbia pagato in tutto o in parte il corrispettivo della cessione” e d’altra che “il pagamento abbia data certa”.
L’art. 7, comma 1, della legge n. 52/1991, prevede che l’efficacia della cessione verso terzi, prevista dal richiamato art. 5, comma 1, non sia opponibile al fallimento del cedente, qualora il curatore provi che “il cessionario conosceva lo stato di insolvenza del cedente quando ha eseguito nell’anno anteriore alla sentenza dichiarativa di fallimento e prima della scadenza del credito ceduto”.
Diversamente, qualora la cessione del credito non sia opponibile al fallimento del cedente, dal tenore letterale dell’art. 7, comma 1, della legge n. 52/1991, si evince che il curatore debba rivolgere al cessionario e non al debitore ceduto. Infatti, i requisiti di cui al richiamato art. 7, comma 1, della legge n. 52/1991, si riferiscono esclusivamente al cessionario e non al debitore ceduto.
Dalla normativa esaminata, quindi, emerge che ai fini dell’opponibilità della cessione del credito al fallimento, non rileva la data di conclusione del contratto di appalto, ma la data in cui il cessionario ha effettuato, anche parzialmente, il pagamento del credito ceduto.
Al riguardo, tuttavia, si segnala anche una difforme pronuncia giurisprudenziale, secondo la quale: “Deve in conclusione ritenersi che per poter opporre al fallimento la cessione di crediti futuri sia necessario non solo che i crediti futuri sia necessario non solo che i crediti, sorti dopo il perfezionamento della cessione, siano comunque anteriori al fallimento, ma anche prima di tale data siano diventati esigibili, ma anche che siano stati singolarmente notificati o accettati dal debitore con atto avente data certa”13.
La legge 21 febbraio 1991, n. 52, come si è visto, è applicabile alle cessioni di credito derivanti da contratti di appalti pubblici, ai sensi dell’art. 117 del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006, il quale tuttavia richiede anche la forma vincolata e la notifica della cessione alla Pubblica Amministrazione.
Manca, quindi, un criterio univoco per l’opposizione al fallimento della cessione dei crediti derivanti da contratti di appalti pubblici, anche se l’elemento del pagamento del corrispettivo della cessione da parte del cessionario, assume una connotazione di prevalenza.
Per quanto attiene più specificatamente, ai crediti futuri e pertanto non ancora esigibili, il curatore fallimentare, tuttavia, può recedere dalle cessioni di credito, a norma dell’art. 7, comma 2, della legge n. 52/1991, che stabilisce: “il curatore del fallimento del cedente può recedere dalle cessioni stipulate dal cedente, limitatamente ai crediti non ancora sorti alla data della sentenza dichiarativa , specificando al successivo comma tre che “in caso di recesso il curatore deve restituire il corrispettivo pagato dal cessionario al cedente per le cessioni previste al comma 2”.
Dunque, l’art. 7 della legge n. 52/1991, nell’ipotesi di cessione di crediti futuri, ovvero non ancora sorti alla dichiarazione di fallimento, riconosce il carattere di massa al debito di restituzione al cessionario del corrispettivo pagato, se il curatore si sia avvalso della facoltà di recesso dal contratto di cessione. In altri termini, il comma 2 attribuisce al curatore “la facoltà di recedere dalla cessione (secondo una valutazione di convenienza per il patrimonio del fallito) per riacquistare al patrimonio stesso la titolarità del credito, con la conseguenza, prevista dal consecutivo comma 3, che il credito del factor per la restituzione del versato corrispettivo rimane escluso dal concorso ed è così soddisfatto in prededuzione”14.
In tale ambito, tuttavia, occorre rilevare che la stazione appaltante non può procedere al pagamento, se non quando le prestazioni contrattuali siano state eseguite.
In merito, occorre tener conto che con la dichiarazione di fallimento viene meno l’obbligo di continuare il rapporto contrattuale, in quanto, ai sensi dell’art. 81 della legge fallimentare, il contratto di appalto si scioglie.
In ragione di tale situazione, il richiamato art. 81, prevede la possibilità che il curatore fallimentare, su autorizzazione del comitato dei creditori, dichiari di voler subentrare nel rapporto, dandone comunicazione all’altra parte entro sessanta giorni dalla dichiarazione di fallimento, offrendo idonee garanzie.
In merito, tuttavia, occorre verificare se la suddetta normativa, sia compatibile con la disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006, in materia di contratti di appalti pubblici.
Al riguardo, il Consiglio di Stato15, ha fornito parere su quesito proposto dal Senato della Repubblica in ordine alla sorte del contratto di appalto di servizi stipulato con a.t.i. a seguito di fallimento della capogruppo, chiarendo che il. codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 163/2006), in quanto disciplina speciale, prevale sulla disciplina generale della sorte del contratto di appalto in caso di fallimento dell’appaltatore, recata dall’art. 81 della legge fallimentare.
Al riguardo, si evidenzia che i contratti di appalti pubblici sono connotati dall’intuitus personae e per cui, ai sensi del comma 2 dell’art.81 della legge fallimentare, per la prosecuzione del rapporto necessita il consenso della Pubblica Amministrazione. La possibilità di esprimere tale assenso, tuttavia, è esclusa dall’art. 38, comma 1, del decreto legislativo n. 163/2006, che preclude ai soggetti falliti la partecipazione alle gare di appalto e la stipula dei relativi contratti.
Per i lavori pubblici, inoltre, la fattispecie del fallimento dell’appaltatore è disciplinata dall’140 del decreto legislativo n.163/2006, che stabilisce la possibilità di prevedere nel bando di gara l’interpello progressivo dei soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura concorsuale, secondo l’ordine della graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto di appalto per il completamento dei lavori.
Il consiglio di Stato, pertanto, in conclusione afferma: “nei pubblici appalti si deve escludere la possibilità che, a seguito di fallimento dell’appaltatore, il rapporto contrattuale possa proseguire tra stazione appaltante pubblica e fallito, ancorché il giudice fallimentare abbia autorizzato l’esercizio provvisorio dell’impresa”.
Escluso che il rapporto contrattuale possa proseguire tra la stazione appaltante e l’appaltatore fallito, occorre esaminare se detto rapporto può continuare mediante novazione soggettiva, ai sensi dell’art. 116 del decreto legislativo n. 163/2006, il quale disciplina la cessione dell’azienda, a cui la giurisprudenza equipara l’affitto di azienda16.
In altre parole, occorre verificare se l’affitto dell’azienda effettuato dalla curatela fallimentare dell’appaltatore fallito, possa rientrare nell’ambito del richiamato articolo art. 116.
Al riguardo, occorre distinguere l’affitto dell’azienda da parte dell’appaltatore non fallito, da quello effettuato dalla curatela fallimentare.
Nella prima ipotesi, ove sussistano le condizioni richieste, trova applicazione l’art. 116 del decreto legislativo 163/2006, ovvero l’opponibilità della cessione alla stazione appaltante, mentre nel caso di appaltatore fallito “il rapporto contrattuale non può proseguire con il fallito e pertanto neppure con l’affittuario della relativa azienda, atteso che l’affitto dell’azienda non fa venir meno la necessità di procedere alla sua liquidazione”.
Diverso, infine, è il caso di un a.t.i., in cui in cui sia fallita la mandataria.
Tale fattispecie, infatti, appare più complessa, in quanto l’art. 37, comma 18, del decreto legislativo n. 163/2006, prevede, in caso di fallimento del mandatario, la possibilità, salvo recesso, di proseguimento del rapporto di appalto, con un altro operatore economico che si costituisca mandatario.
Al riguardo si chiarisce che la stazione appaltante può recere dall’appalto non per valutazioni di opportunità, ma previa negativa valutazione dei requisiti di qualificazione e in mancanza di accettazione delle condizioni contrattuali già pattuite.
Diversamente il rapporto contrattuale, può continuare con un altro operatore qualificato, che può essere sia uno degli originari mandanti dell’a.t.i che con un soggetto ad essa estraneo, salvo che a.t.i. originaria si componeva oltre che della mandataria, di una sola mandante.
In quest’ultima ipotesi, il rapporto contrattuale non può proseguire solo con l’originaria mandante, in quanto, prescindendo dai requisiti di qualificazione, la sostituzione di un’impresa singola all’a.t.i. contrasta con l’art. 37, comma 18, del d.lgs n. 163/2006 e priverebbe la stazione appaltante di un soggetto responsabile degli eventuali inadempimenti della mandataria originaria, commessi prima del fallimento.
In conclusione, pertanto, salvo i casi di cui agli artt. 38, comma 18, e 116 del d.lgs., secondo quanto precisato, nonché l’ipotesi del quarto comma del richiamato art. 116, la stazione appaltante non può proseguire il rapporto d’appalto né con il fallito e né nel caso di novazione soggettiva per affitto o cessione dell’azienda.
La stazione appaltante, conseguentemente, deve risolvere il contratto di appalto e dar luogo ad un nuovo affidamento per le prestazioni ancora da eseguire.
In tale situazione occorre distinguere se il curatore si è avvalso o meno della facoltà di recesso dalle cessione del credito, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 52/1991.
Nell’ipotesi di esercizio della facoltà di detto recesso, la stazione appaltante è debitrice nei confronti del fallimento del cedente e conseguentemente deve corrispondere il pagamento, limitatamente a quanto eseguito, nei confronti della curatela.
Diversamente, essendo la cessione, alle condizioni previste dagli artt. 5, comma 1, e 7, comma 1, opponibile al fallimento del cedente, la stazione appaltante è debitrice nei confronti del cessionario, a cui deve corrispondere il pagamento delle prestazioni effettuate dal cedente fallito. La stazione appaltante, infatti, ai sensi dell’art. 117, ultimo comma, del decreto legislativo n. 163/2006, potendo opporre al cessionario le stesse eccezioni che poteva opporre al cedente, eccepirà che la fornitura è stata eseguita parzialmente.
In tale fattispecie, in particolare, rileva un ulteriore situazione, connessa alla fatturazione dell’I.V.A, la quale nelle operazioni nei confronti della Pubblica Amministrazione, ai sensi dell’art. 6, comma 5, del D.P.R. n. 633/72, può essere in regime di sospensione (la c.d. “I:V. A. ad esigibilità differita”), ovvero può essere computata al momento della esigibilità, ovvero dell’incasso del corrispettivo.
L’effettuazione di tale pagamento, tuttavia, comporterebbe che l’I.V.A. non verrebbe poi versata all’erario, in quanto per il cessionario, la cessione si configura come una operazione di finanziamento e come tale esente dall’imposta, ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. n. 633/72. Si attuerebbe in tal modo una procedura di elusione dell’imposta, avendo da un lato il cedente fallito che non l’ha corrisposta e dall’altro il cessionario che non è tenuto a fatturarla e quindi a versala all’erario. Tale situazione, appare, tuttavia, superabile alla luce dell’art. 2752 del codice civile, che stabilisce i crediti per tributi diretti dello Stato, per imposta sul valore aggiunto e per i tributi locali costituiscono crediti privilegiati.

Dr Giuseppe Latronico

Articolo pubblicato sulla “Rivista della Guardia di Finanza” – bimestrale a carattere giuridico, economico e tecnico professionale marzo-aprile 2009 n.2

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